从中外试用期规定的法律比较看我国试用期的法律发展吕晓烨（北京市朝阳区人力资源和社会保障局，北京 ）摘要：劳动合同试用期，是劳动关系当事人双方建立劳动关系时，依照法律规定在平等自愿、协商一致的基础上订立劳动合同的同时，在劳动合同期限之内特别约定的一个供当事人双方互相考察的、合同解除条件亦无严格限制的期间、订立劳动合同规定试用期、是世界各国通行的做法。本文是从中外试用期规定的法律比较看我国试用期的法律发展。关键词：试用期；法律；中外中图分类号：D920.4文献标识码：A文章编号：1671-864X（2015）06-0053-02“试用”是使某人受到一段时期的检验或试工以便能确定这人是否适合于做某事。[1]劳动合同试用期，是劳动关系当事人双方建立劳动关系时，依照法律规定在平等自愿、协商一致的基础上订立劳动合同的同时，在劳动合同期限之内特别约定的一个供当事人双方互相考察的、合同解除条件亦无严格限制的期间、订立劳动合同规定试用期、是世界各国通行的做法。一、试用期在我国法律、法规中的发展状况试用期的规定最早出现在《劳动法》中，该法对试用期的期限和在试用期内解除劳动合同等方面作了说明，但显然不够完善。在此基础上在1995、1996两年又相继出台了《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》、《劳动部办公厅关于试用期内解除劳动合同处理依据问题的复函》、《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》。[2]这些法规都对试用期提出了相关规定，用来辅助解决劳动合同中关于试用期的问题。随着社会经济的发展，法律、法规也需要更加的完备，2008年《劳动合同法》的出台，从期限、工资、解除条件等方面较为细致的规定了试用期的内容。《劳动合同法实施条例》的公布也针对相关规定作了补充。经历了十四年的试用期制度，在法律的指引下有了极大的改善。二、试用期在中外法律中的不同呈现（一）试用期对劳动者的规定。1.试用期试用人员限制。我国法律没有明确适用试用期人员的条件，但从《劳动合同法》第十九条第四款可以看出，试用期包含在劳动合同期限内，所以适用的人员应予正视员工相同。即年满16周岁的公民都可以成为试用期的劳动者。在《俄罗斯联邦劳动法典》第二十一条规定了：“未满18岁人员；职业技术学校毕业的青年工人；中高级专业学校毕业的青年专业人员；卫国战争残疾人，不得规定试用期。”[3]该条法律的制定符合俄罗斯的社会情况，对这些特殊人员在约定试用期方面作了限制性的规定，其目的是为了保护这些特殊人员的权益。2.试用期人数。我国的法律虽然没有明确规定试用期人数，但劳动者在用工之日起就要签订劳动合同，进入试用期就建立了与用人单位的劳动关系，除能证明在试用期内劳动者不符合录用条件以外，进入试用期的劳动者人数就为用人单位招入员工人数。《秘鲁就业促进法》第四十五条规定：“处于试用期的工人总数不得超过工人总数的10%，除非企业刚开始运转或在发展新的业务，或除此之外，其他可被证实的理由。”本人认为此条规定十分有意义，这样能避免用人单位滥用试用期，大量招募劳动者来试用，在试用期满后解除劳动合同来使用廉价的劳动力，侵害劳动者的权益。（二）试用期期限的规定。《劳动合同法》在关于试用期期限的规定方面有了很大变化，更值得注意的是法律规定了：“同一用人单位于同一劳动者只能约定一次试用期，而且不得单独订立试用期以及试用期满后再决定是否签订正式劳动合同。”这是保障劳动者权益方面的一次新的法律尝试。在外国法律当中对试用期期限的规定各有不同，一些国家在特殊情况下对试用期期限的约定有其特色。例如：《法国劳动法典》第L122-3-2条规定：“定期劳动合同得规定试用期，在没有习惯做法或无协定条款规定较短试用时间的情况下，试用期不得超过按合同期限每星期一天计算累计的时间；在合同原定期限最长6个月的情况下，试用期一两个星期为限；在其他场合以一个月为限。在合同未明确规定到期日起时，试用期以合同之最短期限按以上比例计算。”[4]这是唯一一个以比例制定试用期期限的法律规定。《俄罗斯联邦劳动法典》在试用期中对暂时丧失劳动能力和职工因正当理由未工作的时间不计算在试用期内。这条法律相比我国关于试用期的法律而言更加具体明确，更具可操作性，值得我们借鉴。《越南社会主义共和国劳动法典》对不同的工种约定了不同的试用期期限，而正如我国《劳动合同法（草案）》也将不同岗位的试用期细化，对“非技术”和“技术性工作”岗位的试用期做了不同的规定。（三）试用期工资的规定。相较于外国法律关于试用期工资的规定，我国《劳动合同法》第二十条的出台使用人单位随意约定试用期工资的行为寿终正寝了，发生纠纷时相同岗位最低档工资是多少举证责任也在用人单位。本人在学习外国法律关于试用期工资规定时，仅从《越南社会主义共和国劳动法典》第三十一条中发现有类似规定，而“工人的工资不得少于该项工作标准工资的70%”也在一定程度上存在漏洞，用人单位依然可以改变标准工资的方式，控制试用期的工资。（四）试用期内解除劳动合同的规定。为了更好的保障劳动者的权益，《劳动合同法》针对试用期内用人单位解除劳动合同方面作了更严格和细致的规定，随时随意解除与劳动者的关系的现象将不再发生。同样，在外国法律当中，关于解除劳动合同也是试用期规定的重要部分。通过本人的总结,《俄罗斯联邦劳动法典》、《越南社会主义共和国劳动法典》、《秘鲁就业促进法》、《德国解约保护法》、《法国劳动法典》都作出了相关规定，但都存在着或多或少的漏洞，与我国法律还有非常大的差距。相信随着时代的发展，各国之间相互的交流，法律也会不断的完善，制定出符合本国国情，适合劳资双方共同发展的法律法规。三、完善我国试用期制度的建议（一）试用期设定小时工资的相关法规。试用期的工资支付周期制度一直是法律忽视的一个方面。设定小时工资制的法律条款，这样工资可以以日结或者周结的方式支付给劳动者。这种方式首先保证了劳动者在试用期间可以及时得到回报的权利；其次，法律的强制性防止了用人单位故意拖欠工资，延长支付周期，造成恶性循环；另外，也解决了试用期一个月内用人单位解除劳动合同后计算工资的问题；最重要的是，有利的避免了试用期内工作强度过大，而无法得到相应报酬的现象。“一天的工作量”往往是模糊概念，而区分正常工作时间以及加班时间，若以工作的小时计算工资就会相对明确的多。另外，用人单位最低档工资的标准要明确，要根据同行业的标准制定，并在员工手册或是公司制度中有所说明，将《劳动合同法》第二十条的规定落在实处，否则一旦发生纠纷，用人单位就可以随意约定，而逃避法律责任。（二）试用期应符合企业管理需要。试用期与劳动合同密切相关。本人建议，对于人员流动性小或工作相对稳定的核心岗位，企业可与员工约定较长的劳动合同期限，同时在法定范围内合理确定试用期期限；对于相对灵活且人员流动性大的岗位，如促销、配送等，可将劳动合同期限及试用期期限适当缩短；而对于那些急于企业临时用工需求所设立的岗位（如季节性促销），企业可以与这些岗位的员工协商订立一次性短期劳动合同，劳动合同期限短于3个月或经企业与员工协商一致的，可不在劳动合同中约定试用期。（三）明确录用条件和考核标准。根据《劳动合同法》第二十一条的规定可以看出，为了保护劳动者的利益，强调了试用期内用人单位不得随意解除劳动合同的规定，本人建议法律应规定用人单位在试用期时须明确录用条件和考核标准，使劳动者了解自己在试用期间需要具备哪些素质和能力，才有可能成为正式员工；而用人单位也能依此来解除不符合录用条件的劳动者的劳动合同。一个完备的录用条件才能使企业更全面地对员工各方面素质进行考察，以确保考核的有效性。制定录用条件和考核标准的法律规定也是促进劳动关系的一个有力保障。（四）对试用期制度便捷性的思考。试用期原本就是劳动关系处在非正式状态，用人单位对于劳动者是否合格进行考察的期限，同时也是劳动者对于用人单位进行全方位考察的过程。[5]一旦离职员工回原单位工作，依据法律将不能再次约定试用期，这就使得用人单位在用人问题上变得更加谨慎，于是就会通过增加面试次数、加大甄选力度控制等来降低试用期内以及今后工作中可能产生的风险，从而反过来增加了劳动者求职成本和就业难度。像《越南社会主义共和国劳动法典》就依据了不同的工种对试用期限作出了不同的规定，非常值得我国法律借鉴。从工作性质划分试用期解决了试用期次数中的漏洞，使法律能够灵活的运用在实际当中，避免了“清洁工二次就职销售员而不能约定试用”的尴尬情形。《劳动合同法》关于试用期的规定有许多复杂的情形，作为一部适用面广的法律，必须要充分考虑，甚至达到“穷尽”所有情形，这才是立法水平跃上一个新的台阶的表现。《劳动合同法》的颁布施行，其积极意义是深远的和不可估量的，瑕不掩玉，部分条款的缺陷丝毫不会影响这部法律未来的重要作用。本人的抛砖引玉，是为今后《劳动合同法》实施过程中可能发生的情形作一个预先的设想，也希望《劳动合同法》在实施一段时间后进一步得到修订和完善。参考文献：[1]王同忆.《高级汉语词典》[K].海南出版社，1996年版：373.[2]秦国荣.《劳动与社会保障法律制度研究》[M].南京师范大学出版社，2004年1月：88.[3]劳动和社会保障部劳动科学研究所编.《外国劳动和社会保障法选》[M].中国劳动出版社,1999年5月出版：35.[4]田丹宇.法国劳动法对劳动者权益的保护[J].《法学杂志》.2002年第五期：16.[5]江山.《试用期管理的劳动法律问题》[J].《人力资源开发与管理》.2008年8月：97.作者简介：吕晓烨，出生日期：1987年4月，2009年毕业于天津商业大学，研究方向：法学、人力资源管理，籍贯：北京，学历：大学本科。

文章来源：《中外文化交流》 网址: http://www.zwjlzzs.cn/qikandaodu/2021/0427/733.html

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